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1 manolo 2017-03-12 21:34:36 [画像] [PC]

1. 出典:『よくわかる刑法[第2版]』、井田良他著、ミネルヴァ出版、「II-3. 急迫性、防衛の意志」、pp.52-53、2013／9／30、飯島暢

1-1.　【1. 正当防衛の根拠】
　36条1項は違法性阻却事由として正当防衛を規定している。例えば、暴漢に切りかかられたので、とっさに反撃して相手を殺したとしても、その行為は殺人罪の構成要件には該当するかもしれないが、場合によっては正当防衛として違法性が阻却される。確かに、近代国家においては、いくら権利の保護・実現のためであっても、私人による実力行使は原則として禁止され、権利の保護を貫徹する役割はあくまで国家機関が専属的に果たすことになっている。さもないと社会秩序が混乱してしまうからである。しかし、緊急の事態であって、国家機関が権利保護を図る余裕がない場合には、例外的に私人の実力行使による権利保護が認められなければならない。刑法は、例外的に私人に許容される緊急行為として、正当防衛（36条1項）と緊急避難（37条1項）を規定している。（p.52）

2 manolo 2017-03-12 21:39:50 [PC]

1-2.
　正当防衛が違法性を阻却する根拠として、学説の多くは、防衛者側個人の自己保全の利益を強調したり、攻撃者側の法益の要保護性が欠如する点を挙げている。また、不正な攻撃に対する反撃を認めることで、正当な権利の不可侵性を公に示し、それによって法秩序を安定させる利益（法確証の利益）が考慮されたりもする。重要なことは、正当防衛は「不正な侵害」に対する正当な行為として、「正対不正」の関係において正当化されるのであって、緊急避難が「正対正」の関係に立つのと根本的に異なっている点である。（p.52）

1-3.　【2. 急迫不正の侵害】
　正当防衛は「急迫不正の侵害」に対してなされる。急迫性とは、侵害が現に存在するか、目前に差し迫っていることをいう。従って、すでに終了した過去の侵害や将来の侵害は、急迫なものとはいえず、それに対して正当防衛を行うことはできない。問題となるのは、予め侵害が予期されていた場合でも「急迫」な侵害といえるかである。仮に侵害が予期される場合には、もはや急迫性はなく、正当防衛は認められないとなると、例えば、痴漢を警戒して撃退スプレーを持って夜道を歩く女性に正当防衛の途は閉ざされてしまう。正当防衛を認めないということは夜道を出歩くなというに等しく、これでは行動の自由が不当に制限されることになってしまう。そこで学説は、急迫性は客観的な要件として、防衛者の主観面から切り離して判断すべきであり、防衛者が予期していた侵害であっても急迫性が欠けることはないとする。もっとも、最高裁は、確実に侵害が予期されていたとしても、そのことからただちに侵害の急迫性が失われるわけではないが、その機会を利用して「積極的加害意思」でもって反撃に及んだ場合は、侵害の急迫性は認められないとしている（最決昭和52年７月21日刑集31巻４号747頁）。（pp.52-53）

3 manolo 2017-03-12 21:42:27 [PC]

1-4.
　正当防衛となるためには、反撃の対象である侵害が「不正」なものでなければならない。ここでいう不正とは違法と同じ意味であり、責任能力者の行為でも違法である限り、正当防衛の対象となる。問題となるのが、物や動物から法益侵害の危険が生じた場合に、これらの物や動物に対して正当防衛（対物防衛）をすることが出来るか否かである。例えば、隣人の飼い犬に襲われた人は、この犬に対して正当防衛を行うことはできるのだろうか？一般的に、違法の本質を法益侵害または危険に求める結果無価値論はここで対物防衛を肯定するが、違法の本質を行為の規範違反性に見出す行為無価値論は、違法評価は人の行為を前提にすると考えて、対物防衛を否定する（ただし、緊急避難による違法性阻却の余地を認める）。ただし、行為無価値論の立場からも、犬の攻撃が飼い主の故意・過失行為（管理を怠った場合等）に起因している場合には、正当防衛を認めることができる。また、近時では、対物防衛を否定しながら、民法720条2項を根拠に*防衛（防御）的緊急避難としての違法性の阻却を認める見解もある。（p.53）

*防衛（防御）的緊急避難
危難を引き起こした危険源そのものに対する反撃行為を防衛（防御）的緊急避難という。これに対して、危険源とは別の第三者へ危難を転嫁する類型は攻撃的緊急避難と呼ばれる。37条１項は両方の緊急避難の類型をカバーするが、民法720条2項では、物が危険源となって危難が引き起こされる（まさに対物防衛の場合である）特殊な防衛的緊急避難が問題となる。（p.53）

1-5.　【3.　防衛の意思】
　通説・判例は正当防衛の主観的要件として防衛行為者に防衛の意思があることを要求している。ただし、防衛の意思といっても積極的な防衛の動機・意図である必要はなく、あくまで防衛状況を認識しながら、それに対応する心理状態で足りるとされている。つまり、自衛本能に基づいてほぼ無意識的・反射的になされた反撃行為についても防衛の意思は認められる。また、憤激・逆上して反撃した場合や侵害者に対する攻撃意思が併存している場合でもかまわない。これに対して、相手方の侵害行為に対する反撃の機会を利用して、もっぱら攻撃の意図・動機しかない場合には、防衛の意思が欠けることになる。（p.53）

4 manolo 2017-03-12 21:44:25 [PC]

1-6.
　学説においては、そもそも防衛の意思は正当防衛の要件として不要であるとする見解も有力である。これは、主観的要素を違法性判断の対象に含めるべきではないとする結果価値論の立場からの主張であるが、必要説と不要説の対立は、特に*偶然防衛の処理において最も顕著に現われてくる。（p.53）

*偶然防衛
AがBを射殺したところ、偶然にもBもAに対して発砲しようとしていたため、客観的に正当防衛状況が存在していた場合をいう。ここでAの行為が正当防衛となるかが問題となる。学説上、必要説からは、防衛の意思を欠く以上、正当防衛にはならず、違法性も阻却されないとする既遂説や客観的に結果無価値が欠けるとして未遂犯の成立を認める未遂説が唱えられている。不要説からは、客観的要件さえ満たされていれば違法性は阻却されるとする無罪説、違法な結果が生じた可能性があるとして未遂犯の成立を認める未遂説がそれぞれ唱えられている。（p.53）

5 manolo 2017-03-12 21:48:32 [PC]

2. 出典『よくわかる刑法』、井田良他編、ミネルヴァ出版、「II-４. 防衛行為の相当性、過剰防衛」、pp.54-55、2013／9／30、飯島暢

2-1. 【1. 権利の防衛】
　急迫不正の侵害に対する正当防衛は、自己または他人の権利を防衛するために行われなければならない。ここでいう権利とは法益のことであり、生命、身体、自由といった個人的法益が中心となる。また、自分以外の他人の法益を防衛する場合も正当防衛となり、特に緊急救助と呼ばれる。社会的法益や国家的法益を守るための私人による正当防衛は、理論上可能であるが、例外的なものでしかない。（p.54）

2-2. 【2. 「やむを得ずにした行為」の意義】
　正当防衛は、権利を防衛するために「やむを得ずにした行為」でなければならない。緊急避難の「やむを得ずにした行為」では、他には手段がなかったことが要求される（補充性の原則）。しかし、正当防衛では、逃げて攻撃を免れることができた（つまり、他に手段があった）場合でも逃げる義務はなく、防衛のために必要かつ相当な行為であれば立ち向かってもかまわないことになり、このような場合でも「やむを得ずにした行為」となる。正当防衛の方がより緩い形で認められる理由は、緊急避難のように正対正の関係ではなく、正対不正の関係を前提にした正当化が問題となるからである。（p.54）

2-3.
　防衛のために必要かつ相当な行為といえるためには、侵害を排除するために必要な反撃行為の中で最も侵害性の小さいものを選択することが要求される。つまり、防衛の役に立つ行為が「必要な」防衛行為であり、さらにその中で侵害性が最小限のものが「相当な」防衛行為となる。（p.54）

2-4.
　また、正当防衛を規定する36条1項には、緊急避難の規定である37条1項のように害の均衡の要件（*法益均衡の原則）は存在しないので、正当防衛は保全される法益と侵害される法益が釣り合う必要はなく、反撃行為から生じた結果が侵害されようとした法益よりも大であっても、相当性が否定されることない（ママ）。しかし、1個のリンゴというわずかの財産的利益を守るために、それを盗もうとした犯人を射殺するような保全法益と侵害法益が著しく不均衡な場合には、相当性の要件が欠けるとして、過剰防衛であるとする見解が学説上は有力である。（p.54）

6 manolo 2017-03-12 21:54:11 [PC]

*法益均衡の原則
緊急避難の規定（37条1項）では、「これによって生じた害が避けようとして害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない」とされている。つまり、害された侵害法益と救われた保全法益との間にバランスがとれていることが、緊急避難の成立のためには必要となる。これを法益均衡の原則という。しかし、正当防衛の規定（36条1項）には、このような要件は書かれていない。（p.54）

2-5.
　防衛行為の必要性と相当性の判断は、事後的・客観的な判断からなされるべきではなく、防衛行為の時点における一般人の視点が基準となる。つまり、事後的に見れば不要な反撃であったとしても、同様の防衛状況に置かれた一般人が必要・相当と判断するものがされていれば、それで十分なのである。しかし、学説上は裁判の時に判明した事情も考慮して事後的・客観的に判断すべきとする見解も有力である。（pp.54-55）

2-6. 【3. 過剰防衛】
　急迫不正の侵害に対する反撃行為が、防衛の程度、つまり、必要性と相当性の範囲を超えたときには過剰防衛となる。違法性は阻却されず、犯罪は成立するが、36条2項は情状により刑を減軽し、または免除することができると規定する。このような刑の減免の根拠については、学説上争いがある。責任減少説は、緊急状態では恐怖、驚愕といった心理的な動揺があるため、防衛の程度を超えた場合でも非難可能性が弱まるとして、これを減免の根拠とする。違法減少説は、不正な攻撃者の法益については要保護性が減少するため、過剰な反撃によって不法な結果が生じたとしても、相対的に違法性も減少する点に着目し、これを刑の減免の根拠とする。また、違法責任減少説は、違法減少と責任減少の両方を考慮する見解である。（p.55）

7 manolo 2017-03-12 21:57:19 [PC]

2-7.
　これらの見解の対立は、刑の減免が認められる範囲に影響する。違法減少説からすると、急迫不正の侵害が客観的に存在することが必要となるので、36条2項による刑の減免は、あくまで質的過剰の場合だけとなる。これに対して責任減少説からすると、質的過剰だけでなく、量的過剰の場合でも、行為者が心理的に動揺している限りは、刑の減免は認められうることになる。また、急迫不正の侵害あると誤信し、かつ誤信した侵害に対して過剰な防衛を行ってしまった誤想過剰防衛についても、行為者は心理的な動揺に基づいて過剰な行為に及んでいるとして、責任減少説は、36条2項の適用（ないしは準用）を肯定する。（p.55）

*質的過剰と量的過剰
質的過剰とは、急迫不正の侵害に対する反撃が、必要性と相当性を超えている場合をいい、量的過剰とは、当初は急迫不正の侵害に対してなされた反撃が、急迫不正の侵害が終了した後も継続して行われる場合をいう。（pp.54-55）

2-8.
　急迫不正の侵害に対して、引き続く形で二つの行為が行われて過剰な結果が惹起された場合には、それらが一つの行為として一体的に評価されれば、全体が一つの過剰防衛行為として認められることになるが、二つの行為として評価されるべきときには、正当防衛の部分と純然たる加害行為の部分として分断されることになる。このような場合について、最高裁は、量的過剰の事案において二つの行為の一体性を否定する判断を下しているが（*最決平成20年6月25日）、これに対して、二つの行為の一体性が肯定された質的過剰の事案もある（**最決平成21年2月24日）。結論が分かれたのは、一体性を判断する際の基準として、最高裁が、攻撃者の側における侵害の継続性及び防衛の意思の一貫性の有無を考慮した結果であると解される。（p.55）

8 manolo 2017-03-12 21:57:56 [PC]

*最決平成20年6月25日
最高裁は、正当防衛にあたる暴行（第１行為）及びこれと時間的・場所的に連続して行われた暴行（第2行為）を分断して評価すべきであり、両暴行を全体的に考察して一つの過剰防衛の成立を認めることはできないとした。その際には、攻撃者による侵害の継続性及び被告人の防衛の意思の有無の点で両暴行が明らかに性質を異にすること、また被告人が抵抗不能の状態に陥った攻撃者に対して相当に激しい第2暴行に及んだことが考慮されている。結論として、正当防衛にあたる第１暴行は罪に問えないが、第2暴行については、正当防衛はもとより過剰防衛を論じる余地もないとされて、第2暴行によって生じた傷害結果につき、傷害罪が成立するとされた（刑集62巻6号1859頁）。（p.55）

**最決平成21年2月24日
最高裁は、単独で評価すれば防衛の手段として相当性が認められる第１暴行のみから障害が生じたとしても、第1暴行と第2暴行とが一連一体のものであり、同一の防衛の意思に基づく一個の行為と認めることができる事実関係の下では、全体的に考慮して一個の過剰防衛として傷害罪の成立を認めるのが相当であり、それ自体として正当防衛にあたる行為から傷害が生じたことは、有利な情状として考慮すれば足りるとした（刑集63巻2号1頁）。（p.55）

9 manolo 2017-03-12 22:03:35 [PC]

3. 出典『よくわかる刑法』、井田良他編、ミネルヴァ出版、「II-6. 緊急避難」、pp.58-59、2013／9／30、飯島暢

3-1. 【1. 正当防衛と緊急避難の違い】
　正当防衛とは不正の侵害に対して正当な利益を防衛する行為である。しかし、常に違法な攻撃者に立ち向かって反撃できるとは限らない。場合によっては、身に降りかかる危機を無関係の第三者に転嫁して初めて、その危難から逃れて正当な利益を守れることもある。例えば、Ｘに殺されそうになったＹが傍らのＺを突き飛ばして怪我をさせて逃げた場合や、Ｚの家に無断で逃げ込んだ場合などが考えられる。このような事態をカバーするのが、37条1項の緊急避難である。正当防衛との違いは、正当防衛が「正対不正の関係」にあるのに対して、緊急避難が「正対正の関係」にあることである。この点から、緊急避難の要件は、正当防衛の場合と比べてより厳格なものが要求されている。（p.58）

3-2. 【2. 緊急避難の法的性質】
　緊急避難の法的性質をどう理解するかについては、学説上争いがある。通説は、条文上「生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合」、つまり行為者によって守られた法益が、その者によって侵害された法益よりも価値が小さくない場合に処罰されないのであるから、緊急避難の本質は優越的利益保護の考えに基づく違法性阻却事由であるとする。また、緊急避難は緊急状態下でなされるので、適法な行為を期待できない点に本質があるとする責任阻却事由説も主張されている。そして、近時有力なのが＊二分説である。この見解は、緊急避難を原則的に違法性阻却事由とするが、守られた法益と侵害された法益が同等の場合、または生命対生命のように比較して優劣をつけるのに馴染まない場合には責任が阻却されるに過ぎないと主張する。このような見解の相違は、緊急避難行為に対して正当防衛が可能か否かに関する結論の違いとなって現れてくる。（p.58）

＊二分説
二分説には様々なバリエーションがある。本文で紹介した違法性阻却をベースとするもののほかにも、緊急避難の本質を基本的に責任阻却事由としながら、守られた法益が、犠牲になった法益に比べて価値的に著しく優越する場合に違法性の阻却を認める二分説もある。（p.58）

10 manolo 2017-03-12 22:05:27 [PC]

3-3.　【3.　緊急避難の要件】
　緊急避難が成立するためには、まず自己または他人の法益に対する「現在の危難」がなければならない。「現在の危難」とは法益に対する危難が現にあるか、差し迫っていることであり、正当防衛における「急迫性」と同じに考えてよい。正当防衛が「侵害」を対象とするのに対し、緊急避難では「危難」が問題となる。危難とは、法益に対する実害・危険を指し、その原因が何であるかは問われない。つまり、人間の行為が危難を引き起こす場合だけでなく、動物の攻撃、その他自然現象による危難も含まれる。また、「不正の侵害」を対象とする正当防衛とは異なり、危難の原因が適法か違法かという点も問われない。（pp.58-59）

3-4.
　緊急避難となるためには、「危難を避けるため、やむを得ずにした行為」でなければならない。まず、「危難を避けるため」の行為といえるためには、自己または他人の法益を守るのに役立つ行為がなされなければならないが、ここで通説は主観的要件として「避難の意思」が必要であるとする。「やむを得ずにした行為」というのは、正当防衛とは異なり、法益を守るために他にとるべき手段がなく、その避難行為が唯一の方法であることを意味する。これを*補充性の原則という。（p.59）

*補充性の原則
緊急避難は正対正の関係にあるため、法益を守るためにほかの手段がある以上はそれを選ぶべきであり、むやみに危難を転嫁して他者の正当な法益を犠牲にすることは許されない。（p.59）

3-5.
　さらに、緊急避難は、避難行為から「生じた害を避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り」認められる。これを法益均衡の原則という。つまり、37条１項によれば、価値のより高い法益を救うために価値の低い法益を犠牲にしたり、同価値同士の法益一方を救うために他方を犠牲にすることだけが緊急避難として許されるのである。また、学説には、緊急避難を認めることが適切でない場合を除外するために、緊急避難が成立するための条件として「*避難行為の相当性」を挙げる見解もある。（p.59）

11 manolo 2017-03-12 22:07:29 [PC]

*避難行為の相当性
補充性と法益均衡の要件が満たされるだけで緊急避難を肯定してよいとなると不合理な場合がでてくる。例えば、すぐにでも腎臓を移植しないと生命の危険がある患者を救うため、他人から強制的に腎臓を摘出するしかほかにもう手段が残されていない場合（補充性・法益均衡の要件は満たされる）には、強制的な腎臓の摘出が許されることになってしまう。そこで、学説の一部は避難行為の相当性を要求し、そのような場合は相当ではないとして、緊急避難の成立を否定する。また、人格の自律性の概念を合わせ考慮することによって問題を解決しようとする見解もある。（p.59）

3-6. 【4. 過剰避難】
　避難行為が補充性の原則に反した場合、あるいは法益均衡の原則に反した場合には過剰避難となる。37条1項ただし書きは、過剰避難について刑を軽減または免除できる旨を規定している。その根拠については、責任減少説と違法責任減少説が対立している。（p.59）

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